החלטה בתיק בש"א 10374/06

1.         המבקש עתר כי בית המשפט יורה על ביטול מינויו של הבורר עו"ד קשת, אשר מונה לבקשתו של המשיב על ידי יו"ר ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין, מכוח ההסכם בין הצדדים מיום 5.3.95 (להלן: " ההסכם").

טענות המבקש

2.         המבקש טוען כי יש לבטל את המינוי ממספר טעמים:

ראשית, ממכתב ההתראה שהמשיב שלח אל המבקש בטרם פנה בבקשה למינוי בורר (מכתב מיום 1.12.05, להלן: " מכתב ההתראה"), עולה כי עילות התביעה של המשיב התיישנו עוד בחודש 2005. לטענת המבקש, מאחר שמכוח ההסכם בין הצדדים, הבורר איננו כפוף לדין המהותי, ואף לא לדיני הפרוצדורה והראיות, הבורר לא יוכל לפסוק בשאלת ההתיישנות - שאלה שהיא כל כולה בדין ובסדרי הדין.

המבקש מוסיף וטוען, כי אם עילות התביעה על פי הסכם הבוררות התיישנו, הרי שהסכם הבוררות ממנו יונק הבורר את כוחו - בוטל מאליו ביום התיישנות העילות. מאחר שמדובר בטענה היורדת לשורש סמכותו של הבורר, אין לבורר - על פי הטענה - סמכות לדון בה, ובית המשפט הוא שצריך להכריע בה.

עוד טוען המבקש, כי מכוח ההסכם בינו לבין המשיב, נקבע מסלול קבוע בטרם מינוי הבורר. הצדדים היו צריכים, בהתאם למסלול זה, למצות ביניהם את האפשרות להגיע לפתרון מוסכם, ורק אם ייכשלו - יפנו למינוי בורר, שהוא שיכריע בסכסוך.

המבקש טוען כי המשיב לא מיצה את השלבים של ליבון הבעיות בהסכמה, ואף מטעם זה יש להורות על ביטול מינויו של הבורר.

טענות המשיב

3.         המשיב טוען כי בקשת המבקש הוגשה מלכתחילה בהסתמך על מכתב ההתראה שהוא שלח למבקש. בינתיים הוגש על ידי המשיב כתב תביעה לבורר, כך שההכרעה ביחס למכתב ההתראה הפכה תיאורטית.

ביחס לטענת ההתיישנות לגופה, טוען המשיב כי עילת התביעה שלו לא התיישנה, שכן היא נוצרה רק במועד בו נוצר הנזק. כן טען המשיב, כי ההפרה של המבקש את ההסכם היא הפרה נמשכת, וכן כי ההסכם בין המבקש לבין המשיב הוא הסכם נאמנות, שאינו מתיישן לעולם.

המשיב מוסיף וטוען כי העלאת טענת ההתיישנות אינה מפקיעה את סמכות הבורר.

טענת ההתיישנות איננה שוללת את קיומו של הסכם הבוררות, אלא רק את קיום הזכות לתבוע על פיו, ובטענה כזו מוסמך הבורר להכריע.

המשיב טוען כי הטענות שהעלה המבקש בס' 9-15 לסיכומים מטעמו, המתייחסות ל"נטישת הסכם הבוררות", מהוות הרחבת חזית אסורה.  גם לגופו של ענין אין לקבל את הטענה, שכן נסיבות הענין דנן שונות מהפסיקה אליה הפנה ב"כ המבקש. בענין דנן, אין מדובר בנטישה של הליך בוררות שהחל. משהחל ההליך דנן, לא היתה כל נטישה שלו.

באשר לטענת המבקש בדבר אי מיצוי אפיק ההדברות, טוען המשיב כי מכתב ההתראה הועבר אל המבקש ביום 1.12.05, המבקש לא הביע הסכמתו למינוי, לא שיתף פעולה עם המשיב  ואף לא הציע דרך חלופית ליישוב הסכסוך, במשך כל 5 חודשי ההליכים שהביאו למינויו של עו"ד קשת כבורר. המשיב טוען כי העלאת הטענה על ידי המבקש בשלב זה, הוא שימוש שלא בתום לב בזכות, תוך ניסיון להערים קשיים על המשיב.

דיון

4.         אני סבורה כי דין הבקשה להידחות.

אינני סבורה כי עצם העלאת טענת התיישנות על ידי המבקש (טענה שאינני רואה לנכון להתייחס אליה לגופה), מצדיקה את ביטול המינוי של הבורר, וזאת הן לאור לשונו של חוק ההתיישנות, והן מטעמים מהותיים.

כך, ס' 2 לחוק ההתיישנות, תשכ"ח-1958 קובע כי טענת ההתיישנות מהווה טענת הגנה שניתן לטעון אותה בפני "בית משפט". הביטוי "בית משפט" כולל, על פי חוק ההתיישנות, "כל רשות שיפוטית או בורר". כלומר, ניתן - בהתאם להוראות חוק ההתיישנות, להעלות את טענת ההתיישנות גם בפני בורר.

5.         מעבר לנימוק הלשוני, אני סבורה כי גם מבחינה מהותית אין מקום להבחין בין טענת הגנה של התיישנות, לבין כל טענת הגנה אחרת הקשורה בדין המהותי, שנתבע מבקש להעלות כנגד תביעה, שנדונה מכוח הסכמת הצדדים בבוררות.